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Em dezembro, STF concluirá o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS 12/11/2019 9:43

Em dezembro, STF concluirá o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

No dia 05 de dezembro deste ano, o Supremo irá concluir a mais importante demanda tributária das últimas duas décadas. Estará em julgamento os efeitos da decisão de março de 2017, no RE 574.706, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Fazenda requer que o entendimento firmado pelo STF tenha eficácia a partir do término do julgamento (excluindo, assim, qualquer direito dos contribuintes à restituição das quantias pagas indevidamente antes dessa data), assim como que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições sociais seja apenas a efetivamente recolhida (e não o valor incidente na operação de venda). Conforme se verá a seguir, as chances da Fazenda são remotas.

No que se refere à modulação dos efeitos no tempo, há importantes fatores a serem considerados.

O primeiro, é que ao longo da história da Suprema Corte nunca houve uma decisão na direção proposta pelo Fisco. Mais do que isso, os julgados apontam que: ou o STF se posiciona contrariamente à modulação, ou lhe limita àqueles demandantes que ingressaram com a ação antes do encerramento do julgado. Por exemplo, ao decidir o RE 377.457 (cujo tema era a isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços), mesmo alterando um entendimento já sumulado pelo STJ, o Supremo votou por não modular os efeitos. Já, em relação ao RE 560.626 (que tratou do prazo decadencial das contribuições sociais), o tribunal concluiu que os efeitos da decisão afetariam apenas as ações que fossem propostas após a conclusão do julgamento.

Outro fator importante a ser considerado é que o Código de Processo Civil, determina que apenas em se tratando de “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal” poderá haver modulação dos efeitos. Ocorre que, até 2014, quando pela primeira vez o STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não havia qualquer decisão desse tribunal sobre o tema. Logo, não houve mudança em “jurisprudência dominante” do STF que autorize a modulação dos efeitos, nos termos da legislação processual.

Por outro lado, no que se refere à parcela do ICMS a ser excluída do PIS e da COFINS, melhor sorte não assiste a União. O voto da Ministra Cármen Lúcia, que foi relatora do acórdão do RE 574.706, é categórico em afirmar que não pode ser incluído na incidência das contribuições sociais o valor integral do imposto estadual (e, não apenas a parcela paga): “Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Em dezembro deste ano a matéria será pacificada na Suprema Corte. Não haverá mais espaços para postergações ou para reduções quanto ao direito conquistado pelos contribuintes. As conclusões trazidas acima se baseiam no histórico das decisões proferidas pelo STF. E, em sendo mantida a coerência do tribunal, é possível concluir que a Fazenda não terá êxito, nem em limitar o valor do ICMS a ser excluído àquele que foi pago, tampouco em limitar os efeitos da decisão para após o término do julgamento. Da mesma forma, alertamos aos contribuintes que ainda não ingressaram com a ação que o façam antes do mês de dezembro. Do contrário, perderão o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Por Rafael Paiani, advogado especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados Associados



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